銀行員工“代理財”巨額資金虧損 “憑密支付視為本人”是霸王條款？

本報記者 李玉敏 北京報道

導讀

有商業銀行人士表示：“銀行憑密支付視為本人的條款確實有霸王條款的嫌疑，這一條款給非因本人過錯泄露密碼等因素被盜刷的客戶造成不公平。這個案子中客戶存在過錯，主動把賬戶密碼給了他人。銀行在操作中也存在違規。”

銀行卡密碼告知他人后資金被轉走，銀行需承擔責任嗎？

近日，北京京師律師事務所律師王殿學和張慧敏向中國銀保監會致函，建議各大商業銀行刪除《借記卡合同》中“使用密碼進行的交易均視為持卡人本人所為”的單方免責格式條款。

上述律師承辦的“葉小芬與農業銀行青田支行借記卡糾紛”一案中，“使用密碼進行的交易均視為持卡人本人所為”這一格式條款引發爭議。

21世紀經濟報道記者獲得的判決書顯示，當事人也存在一定過錯，開戶后葉小芬配偶將銀行卡和密碼交給銀行員工葉國強，雙方口頭委托由葉國強代為理財。而葉國強將客戶銀行卡中1900余萬元用于黃金現貨、股票、期貨交易及個人資金周轉，虧損后潛逃。最終，葉國強被法院以詐騙罪判處有期徒刑15年。

密碼交由銀行員工保管

據王殿學介紹，“葉小芬與青田縣支行借記卡糾紛”一案中，當事人葉小芬配偶胡晶敏經人介紹認識了農行青田支行個人金融部經理葉國強，葉國強承諾為其進行銀行理財。

2010年4月7日，胡晶敏用葉小芬護照復印件在農行青田支行處開設銀行賬戶，并將銀行卡和密碼交給葉國強，雙方口頭委托事項為理財，但不包括代為取款、存款等其他事宜。

自2010年5月10日至2011年6月7日，胡晶敏陸續向上述賬戶匯入1900萬余元。匯入款項后，在無葉小芬任何身份證明和任何書面授權的情況下，葉國強僅憑借記卡和密碼在青田支行處通過柜面轉賬、取現和自助轉賬方式將其賬戶內1900萬余元全部轉移，在柜臺轉賬和取款憑證上，葉國強均簽寫葉小芬的名字。

21世紀經濟報道記者獲得的麗水市中級人民法院于2016年11月25日作出(2016)浙11刑初31號刑事判決書認為，葉國強的行為構成詐騙罪，判處其有期徒刑15年，剝奪政治權利3年，并處罰金人民幣10萬元，同時責令葉國強退賠胡晶敏人民幣1900.5萬元。

判決書顯示，2010年10月，葉國強投入的數百萬資金進行現貨黃金交易已出現嚴重虧損，仍隱瞞資金大額虧損且已被挪作它用的事實，繼續將胡晶敏后續匯入的資金投入到高風險的黃金現貨交易中進行博弈，直至虧損殆盡，葉國強還通過虛構投資收益達900余萬元來掩蓋其巨額虧損的事實，以此拖延胡晶敏將資金收回。

爭議“憑密視為本人”格式條款

2017年1月18日，葉小芬向青田縣人民法院起訴農行青田支行，要求其承擔損害賠償責任。理由是銀行沒有盡到審慎審查義務，僅憑葉國強轉賬、簽字就轉走了巨款，而且葉國強在農行青田支行工作了22年，存在復議故意審查不嚴問題。農行青田支行辯稱，其一直合法辦理相關業務，對葉小芬的資金損失不承擔任何責任。

2017年12月18日，青田縣人民法院作出(2017)浙1121民初571號民事判決，認定葉國強持有葉小芬借記卡轉賬、取現的行為屬于葉國強行使代理權的行為，其結果應當視為葉小芬本人交易，不屬于款項被冒領、盜領的情形，青田支行在履行合同義務時并未構成違約，不承擔賠償責任。

目前，葉小芬已向麗水市中級人民法院上訴。上訴狀認為，一審法院將農行《金穗借記卡章程》第4條作為了重要定案依據。而該條款中，不論借記卡是否由本人使用，不論代理人使用借記卡是否取得合法授權，也不區分密碼是否系持卡人泄露，均認定為持卡人本人的合法交易，由持卡人承擔相應責任，屬于典型的提供格式條款一方免除其責任、加重客戶責任的格式條款，其主要目的在于推卸銀行的責任，理應依據《合同法》的有關規定認定為無效條款，不能成為青田支行免除其賠償責任的依據。

農行方面代理律師浙江金道律師事務所黃耀律師在給21世紀經濟報道記者的回復中表示，該案中口頭委托中不包括代為取款、存款等其他事宜與事實不符。上述刑事判決書顯示：胡晶敏于2015年8月24日在接受偵查機關詢問時陳述：“因我們已口頭委托他幫我理財了，卡都交給他了，就全部由他操作了的。”

操作流程違規應否賠償？

浙江銀監局2018年3月21日給葉小芬等人的行政復議決定書中表示，葉小芬借記卡賬戶自助通轉賬支出12筆，合計金額667萬元，未發現違反監管規定行為。葉國強憑借葉小芬借記卡和密碼從柜面轉賬業務12筆，共計1278.86萬元。農行青田支行在辦理該業務過程中，經辦人員未按代理業務操作流程，未對代理人身份進行聯網核查，未按規定留存葉國強的基本信息，客戶身份識別不到位，執行內控制度不到位。

此外，葉國強為葉小芬代理財期間，為農行青田縣支行員工，該支行對員工管理行為不到位。浙江銀監局表示，該局已對上述違法行為進行行政處罰立案。

僅憑密碼取款，銀行是否存在過錯？中國消費者協會法律與理論研究部主任陳劍認為，國外沒有密碼，實施當事人簽字制度。因為簽字可以核對，密碼無法核對。所以從實施簽字的程序上來說，銀行有義務進行核對，而如果僅把密碼作為交易的唯一認定標準時，銀行沒有相應的核對義務，這就減輕了銀行的義務，加重了消費者的責任。

原全國人大法工委民法室副主任、巡視員扈紀華表示，在銀行柜臺轉款時，銀行應盡審查義務，不能因為葉國強是銀行員工就不盡審查義務。所以1900萬元巨款被轉走，銀行是有失職、過錯的，法律依據是侵權而非違約。

也有商業銀行人士向21世紀經濟報道記者表示：“銀行憑密支付視為本人的條款確實有霸王條款的嫌疑，這一條款給非因本人過錯泄露密碼等因素被盜刷的客戶造成不公平。具體到這個案子中，客戶存在過錯，主動把賬戶密碼給了他人。銀行在操作中也存在違規，但銀行是否就一定具有賠償責任？本案中的損失來自于葉國強投資虧損，并不是轉賬本身引發的風險和造成的損失，難以認定和轉賬之間存在因果關系。”

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